Empresários e setores produtivos preocupados com a criminalização da inadimplência

Uma nova tendência se apresenta: a criminalização da inadimplência tributária. Isso tem incomodado e está preocupando o setor produtivo e a comunidade jurídica. Trata-se de uma infeliz tentativa de criminalizar o direito tributário ao imputar responsabilidade penal para o empresário. Utilizar do processo criminal para coagir o empresário a pagar os tributos significa um retrocesso.  

A situação evidencia o desvirtuamento dos institutos e ferramentas criminais como método de coerção para quitação dos tributos e manutenção da seletividade da justiça criminal no Brasil, que tem assistido, nos últimos anos, ao aumento do punitivismo estatal, por meio da relativização dos Princípios e Garantias fundamentais previstos constitucionalmente e que representam pilares essenciais ao Estado Democrático de Direito.

A exemplo disso, destacam-se duas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do RE 1.055.941 e do RHC 163.334 que, respectivamente, permite o envio de informações do Fisco ao Ministério Público, para fins penais, sem necessidade de decisão judicial e que classifica como crime o mero inadimplemento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ainda que declarado.

A decisão proferida nos autos do RE 1.055.941, ainda não publicada, permite que os órgãos de controle da Fazenda Federal, que englobam a Receita Federal e o antigo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), atual Unidade de Inteligência Fiscal (UIF), enviem dados ao Ministério Público sem decisão judicial, o que, na prática, equivale à quebra de sigilo fiscal, para fins penais, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Corre-se o risco de que tais decisões signifiquem a banalização dos processos criminais como medida de coerção para o pagamento de tributos, o que é vedado por súmulas editadas pelo próprio Superior Tribunal Federal (STF).

Na maioria absoluta das vezes, o empresário deixou de pagar o imposto porque não teve condições financeiras, por questões de mercado, ou porque optou por pagar algo que achou mais importante, como a folha de salários ou os fornecedores, para continuar recebendo as mercadorias e permanecer no mercado, então, este não deve ser tratado como um criminoso.

Certamente, o devedor tributário deve ser cobrado pelo devido processo legal, por meio de cobrança, o que se pode admitir, mas infelizmente está acontecendo a transmissão da dívida ativa para o processo criminal.

Existem no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), mais de 200 temas pendentes de desfecho. Ainda os órgãos de cúpula do judiciário não têm um consenso definitivo sobre a matéria. E isso não pode ser imputado ao empresário, ao ambiente de negócios, ao setor produtivo, pois pode causar prejuízos.

Para os especialistas, a maior dificuldade atual do Direito Tributário é a concretude do princípio da não comutatividade, seja pelo ICMS ou Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o que é crédito, as questões dos insumos, então, a maioria dos autos de infração ocorre na suposta ilegalidade da apropriação indevida de crédito.

No dia a dia, os empresários dependem de certidões para trabalhar, para viver. Principalmente se vende para órgãos públicos e participa de licitações e pregões eletrônicos. Quando ele tem uma dificuldade de inadimplência acaba não conseguindo essa documentação que para se obter, ele tem mais um custo.

Caso o empresário questione um tributo do qual não concorda, como um auto de infração por um crédito que achou implausível. Dependendo do estágio desta discussão não vai conseguir naturalmente uma certidão. Então, precisa contratar uma banca de advogados para acionar o Judiciário.

A administração tributária tem um aparato legislativo de glosar a regularidade fiscal do contribuinte, que tem sua liberdade econômica um pouco restrita pela dívida. Mas nunca pode ser confundido com uma perseguição criminal. O direito penal tutela bens jurídicos relevantes à proteção à vida, à honra, o patrimônio, porém, utilizar do direito penal para convocar o empresário para a polícia saber porque ele está inadimplente, é preocupante, constrangedor e desestimulante.

Marcelo Thomé

Presidente da FIERO